Sexo e identidade de género no trabalho: necessidade administrativa ou risco de discriminação?

Ao longo da relação laboral, o empregador recolhe diversos dados de identificação do trabalhador, muitas vezes através de procedimentos administrativos padronizados. Entre esses dados podem surgir o sexo registado nos documentos oficiais e, em contextos específicos, a identidade de género.

Sendo estes elementos configurados como dados pessoais, para efeitos do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (adiante RGPD), afigura-se necessário averiguar se poderá o empregador proceder ao levantamento dos mesmos e, em caso afirmativo, como deverá fazê-lo.

Será pertinente questionar se, independentemente das circunstâncias em que é feita a recolha e o tratamento de dados relativos ao sexo e à identidade de género do trabalhador, estará sempre implícita uma prática discriminatória, proibida pelo artigo 24.º do Código do Trabalho, ou se, pelo contrário, haverá casos em que estes dados se revelam necessários para o cumprimento de determinadas obrigações laborais impostas à entidade empregadora.

Distinção entre sexo e identidade de género

Antes de mais, importa distinguir os conceitos. Para efeitos deste artigo, «sexo» refere-se ao dado registado nos documentos oficiais, enquanto a identidade de género respeita à vivência individual do género e à forma como cada pessoa se identifica, podendo ou não coincidir com o sexo que lhe foi atribuído à nascença.

A distinção assume particular relevância jurídica, na medida em que a necessidade e a legitimidade da recolha de cada um destes dados pelo empregador, no contexto de um contrato de trabalho, não são necessariamente coincidentes.

Compatibilidade com o artigo 24.º do Código do Trabalho

A informação sobre o sexo e sobre a identidade de género de uma pessoa pode revelar aspetos particularmente íntimos da sua esfera privada e, em determinadas circunstâncias, permitir inferências sobre a sua vida pessoal. Assim, quando tratamos do tema no contexto laboral, importa ter em conta o artigo 24.º do Código do Trabalho.

O artigo diz respeito ao direito à igualdade no acesso a emprego e no trabalho e diz-nos, essencialmente, que um trabalhador terá direito às mesmas oportunidades e a ser tratado da mesma forma que os seus pares – independentemente de fatores como, precisamente, o sexo e a identidade de género – não podendo ser o trabalhador favorecido ou prejudicado, quer no acesso ao emprego, quer já em exercício da prestação de trabalho, por nenhuma destas circunstâncias.

Todavia, importa ressalvar que o artigo 24.º não proíbe a recolha destes dados. O que a norma proíbe é a sua utilização como fundamento para decisões discriminatórias. Assim, o problema que se levanta não se prende com a mera recolha da informação, mas antes na sua necessidade e nas finalidades pretendidas pelo empregador ao recolhê-la.

Coloca-se, por isso, a questão de saber em que medida o empregador dispõe de fundamento legítimo para solicitar e tratar dados relativos ao sexo e à identidade de género dos seus trabalhadores

Licitude para a recolha e tratamento deste tipo de dados à luz do RGPD

Tanto o sexo como a identidade de género constituem dados pessoais para efeitos do RGPD. Consequentemente, a respetiva recolha e tratamento devem respeitar os princípios previstos no artigo 5.º do RGPD, designadamente, o princípio da minimização dos dados, nos termos do qual os dados recolhidos devem ser adequados, pertinentes e limitados ao que é necessário para as finalidades prosseguidas.

Além disso, o tratamento apenas será lícito se assentar num dos fundamentos previstos no artigo 6.º do RGPD, em particular, no cumprimento de uma obrigação jurídica a que a entidade empregadora esteja sujeita e nos interesses legítimos da mesma, sendo estes dois os que mais relevam para o caso em concreto.

A identidade de género não consta expressamente do elenco de categorias especiais do artigo 9.º do RGPD. Ainda assim, o contexto ou a combinação com outros dados pode revelar informação abrangida por esse regime, designadamente dados de saúde, vida sexual ou orientação sexual. Por isso, a qualificação deve ser feita caso a caso e com particular prudência.

Pese embora não exista uma proibição expressa, a recolha e tratamento de todo o tipo de dados pessoais terá sempre de cumprir com os já mencionados princípios e requisitos de licitude do tratamento consagrados no RGPD.

Finalidades da recolha do sexo do trabalhador

Apesar de não existir uma disposição legal que imponha, de forma geral, a indicação do sexo em todos os documentos laborais, existem diversas situações em que a recolha deste dado poderá revelar-se legítima e necessária.

Pensemos, nomeadamente, nos seguintes cenários:

• celebração do seguro obrigatório de acidentes de trabalho
• cumprimento de obrigações relativas a segurança e saúde no trabalho
• cumprimento de obrigações em matéria de igualdade remuneratória
• monitorização de políticas de diversidade e igualdade de oportunidades

A mera inclusão do campo «sexo» num formulário de seguradora não basta, por si só, para justificar a recolha. O empregador deve confirmar se o dado é efetivamente necessário para celebrar ou executar o seguro obrigatório e qual o fundamento jurídico aplicável.

Já no que à segurança e saúde no trabalho diz respeito, o sexo do trabalhador pode constituir um elemento relevante para a correta aplicação de diversos regimes legais de proteção. Desde logo, a avaliação dos riscos profissionais deve ter em consideração as características individuais dos trabalhadores, nomeadamente quando o trabalho envolve exposição a agentes químicos e biológicos, trabalho noturno ou uma atividade física exigente e desgastante. Isto porque, determinados parâmetros clínicos utilizados no âmbito da vigilância da saúde ocupacional podem variar em função do sexo biológico do trabalhador, o que explica a relevância deste dado para efeitos de acompanhamento médico e avaliação da aptidão para o trabalho.

Não se trata, portanto, de um dado recolhido para efeitos discriminatórios, mas antes de um elemento que pode revelar-se indispensável para a identificação das situações em que estes mecanismos de proteção podem ser acionados.

No domínio da parentalidade, podem ser relevantes factos concretos como a gravidez, o parto ou a amamentação para aplicar determinados regimes legais. Tal não significa, porém, que o empregador necessite de recolher genericamente a identidade de género ou de presumir a situação do trabalhador a partir do sexo registado.

O empregador deve evitar recolhas automáticas ou excessivas através de documentos de identificação. Sempre que necessite de um dado, deve limitar-se à informação estritamente necessária, definir a finalidade, controlar os acessos e estabelecer um prazo de conservação adequado.

Para cumprir obrigações legais de igualdade remuneratória ou produzir estatísticas de diversidade, a recolha do sexo pode ser necessária. Ainda assim, os resultados devem, sempre que possível, ser agregados ou anonimizados, com acesso restrito aos dados individuais.

Assim, a recolha do sexo não é automaticamente legítima nem discriminatória: a sua admissibilidade depende da finalidade concreta, da necessidade do dado e do fundamento jurídico aplicável.

Finalidades da recolha da identidade de género

Ao contrário do sexo e dos exemplos acima apresentados, torna-se mais difícil sustentar que a identidade de género seja necessária para gestão da relação laboral, para o cumprimento de obrigações legais e/ou para a execução do contrato de trabalho.

Para efeitos laborais e da generalidade das obrigações administrativas do empregador, o dado normalmente relevante é o que consta dos documentos oficiais de identificação e dos registos públicos, logo, o sexo, e não a identidade de género. Deste modo, não parece que seja legítima a recolha de tal dado ao trabalhador, uma vez que, ainda que não seja discriminatória, muito dificilmente encontrará justificação entre as finalidades do RGPD analisadas.

Em iniciativas voluntárias de diversidade e inclusão, a identidade de género poderá ser recolhida para fins estatísticos, mas apenas quando exista uma finalidade clara, a resposta seja verdadeiramente facultativa e seja disponibilizada a opção «prefiro não responder». Deve ainda privilegiar-se a recolha anónima ou agregada e evitar qualquer utilização em decisões individuais de emprego.

Teste prático antes de criar um campo no formulário

Antes de perguntar pelo sexo ou pela identidade de género, o empregador deve confirmar:

• Qual é a finalidade concreta da recolha?
• O dado é obrigatório ou a resposta pode ser facultativa?
• Existe uma alternativa menos intrusiva?
• Quem terá acesso e durante quanto tempo?
• O resultado pode ser tratado de forma anónima ou agregada?

Se estas perguntas não tiverem uma resposta clara, o campo não deve ser incluído.

Conclusão

Por todo o exposto, é possível afirmar que a recolha de dados relativos ao sexo e à identidade de género não é, por si só, incompatível com o artigo 24.º do Código do Trabalho, pelo facto de a mera recolha dos dados em questão para efeitos de tratamento de documentação administrativa, laboral e/ou estatística não ser, à partida, discriminatória.

Não obstante a ausência de discriminação, o tratamento subsequente dos dados relativos ao sexo ou à identidade de género poderá tornar-se ilícito caso não esteja assente em critérios de necessidade, em conformidade com o regime da proteção de dados. Havendo uma preocupação acrescida em termos de necessidade quando o dado em questão é a identidade de género.

Em suma, antes de recolher qualquer destes dados, o empregador deve perguntar: «Preciso mesmo deste dado para esta finalidade?». O sexo registado pode ser necessário em situações específicas; a identidade de género exige uma justificação reforçada e, em regra, não deve integrar os processos administrativos correntes.

Ana Rita Nascimento possui mais de uma década de experiência no acompanhamento de clientes empresariais e individuais em questões relacionadas com laboral e segurança social, incluindo situações de contencioso laboral. É licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e tem um Mestrado em Ciências Jurídico-Laborais.

Adriana Gomes fez bacharelado em Direito na Faculdade de Direito da Universidade Nova, com Mestrado em Ciências Forenses, pela Universidade Católica.  Iniciou o estágio profissional no departamento de Emprego e Segurança Social da Fieldfisher após ter concluído um estágio de verão no mesmo departamento. Nesta equipa, tem adquirido experiência numa ampla gama de questões ligadas a relações trabalhistas, tanto da perspetiva dos empregados quanto dos empregadores, assim como áreas a proteção de dados pessoais.